O due diligence como estratégia preventiva à lavagem de dinheiro

A Lei n.º 9.613/98, que dispõe sobre o crime de lavagem de dinheiro, classifica como conduta criminosa aquela que busca “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

A responsabilização criminal de indivíduos que transacionam com terceiros e recebem valores ou bens de origem desconhecida tem sido objeto de crescente atenção.

Não há controvérsia quanto ao indivíduo que age com o conhecimento da origem do dinheiro e, mesmo assim, conclui sua negociação e atinge o seu resultado.

A controvérsia, na prática forense, reside na busca pela responsabilização criminal daquela pessoa que desconhece a origem ilícita do valor ou bem que está recebendo, mas tinha condição de conhecê-la, podendo, assim, ser responsabilizada com o argumento de que, embora desconhecesse a origem dos valores recebidos, seria sua obrigação conhecê-la.

A comprovação do desejo do agente – se ele conhecia ou tinha condição de conhecer a origem ilícita do recurso – é muito difícil de se produzir, porque possui um grau elevado de subjetividade, e até por isso se deve afastar esse requisito para a responsabilização penal.

A interpretação atual sobre o tema realizada pelos Tribunais surgiu tanto pela incorporação errônea, em nosso ordenamento jurídico, da teoria da cegueira deliberada, de origem do sistema common law, como pela própria mudança na redação do texto da lei, precisamente no inciso I do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.613/98.

A antiga redação dizia: “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo”.

A atual redação assim dispõe: “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”.

Interpreta-se, a partir da antiga redação, que somente seria responsabilizada aquela pessoa que sabia, que tinha o conhecimento de que os valores recebidos advinham de algum ilícito penal. A atual redação, no entanto, retirou a expressão “que sabe serem”, e isso abriu caminho para a interpretação judicial pela aplicabilidade da cegueira deliberada, de modo que, mesmo não sabendo da origem dos valores recebidos, o cidadão possa ser responsabilizado criminalmente.

Muito embora tenha ocorrido essa mudança na redação, os dois verbos iniciais do art. 1º, quais sejam, “ocultar” e “dissimular”, denotam o animus de conhecimento da origem ilícita e o desejo de alcançar a finalidade, isto é, deve-se ter em mente o desejo de produzir, se preocupar e querer que sua conduta produza determinado resultado, sendo inaceitável a punição daquele que desconhece a origem dos valores, mesmo suspeitando da origem ilícita.

A exigência de prévio conhecimento, ou do dever de conhecimento, do agente para não ser enquadrado no crime de lavagem de dinheiro torna-se demasiadamente difícil de cumprir na prática, além de ser altamente ampla e, de toda sorte, subjetiva; por isso, alguns profissionais e setores da economia estão bem mais vulneráveis.

Um exemplo dessa preocupação é o que ocorre no setor de investimentos como um todo (valores mobiliários, bancários, imobiliários etc.): verifica-se que quase nunca os captadores dos investimentos sabem a origem do dinheiro de seus investidores.

As instituições financeiras estão incluindo cláusula contratual que restringe a negociação com determinados clientes, condicionando-a à observância de suas políticas, incluindo a Lei 9.613/98.

Outro exemplo de responsabilização pelo crime de lavagem de dinheiro, aliás muito comum, é o caso em que se “empresta” o nome para que algum parente ou amigo coloque um veículo ou um imóvel em seu nome. Cuidado! Se você desconhece a origem do valor com que esses bens estão sendo adquiridos, poderá, muito facilmente, ser enquadrado no ilícito penal de lavagem de dinheiro, e poderá ser condenado com o argumento de que cedeu deliberadamente seu nome para tais registros.

Percebe-se, por fim, a importância da adoção de medidas capazes de minimizar os riscos criminais. É fundamental a realização de diligências, agindo sempre com o devido cuidado e buscando ter acesso à maior quantidade de informações possível quanto à origem dos valores, bens ou direitos recebidos de outros, justamente para diminuir os riscos criminais nas transações realizadas.

A realização da chamada due diligence, além de prevenir eventuais envolvimentos não intencionais em práticas criminosas, demonstra que o agente empreendeu esforços para minimizar o risco, de modo a comprovar, em eventual processo criminal, a inocorrência, por exemplo, da cegueira deliberada.